Я предприниматель на УСН «доходы минус расходы», у меня розничный интернет-магазин. Чтобы продавать товары организациям с НДС, я дополнительно открыл ООО на общем режиме, где являюсь и учредителем, и директором.

Будет ли это считаться дроблением бизнеса с точки зрения налоговой инспекции?

Заранее благодарю!
Денис

Денис, это раньше налоговики заведомо считали любую форму разделения бизнеса схемой. Сейчас ситуация меняется.

Еще в начале 2019 года ФНС велела налоговым инспекциям на местах исключить необоснованные претензии к разделению бизнеса, которое не направлено на злоупотребления. Поскольку вообще-то выбор и изменение бизнес-структуры — это исключительное право налогоплательщика.

Так как вы ИП на упрощенке, вы можете выставлять своим покупателям на ОСН счета-фактуры с НДС. Минфин неоднократно подтверждал, что в этом случае контрагенты ИП на упрощенке могут принять к вычету входной НДС в общем порядке.

Упрощенец же, со своей стороны, должен уплачивать весь полученный от клиентов НДС в бюджет, причем единым платежом за квартал, а не тремя платежами, а потом сдавать электронную НДС-декларацию через спецоператора.

Видимо, вы вдумчиво сопоставили все за и против и решили все же создать для работы с НДС отдельное ООО. Поэтому дальше я сосредоточусь только на том, когда дробление правомерно, а когда нет.

Как вести бизнес без штрафов
Зарабатывать больше и не нарушать закон. Раз в месяц — в нашей рассылке для предпринимателей

Признаки фиктивного дробления бизнеса

Скажу сразу: само по себе дробление бизнеса закону не противоречит, если оно имеет под собой реальную деловую цель и необходимо для достижения определенного экономического эффекта. А вот когда бизнес дробится искусственно, только для того, чтобы платить меньше налогов, это уже злоупотребление.

На искусственное дробление, по мнению ФНС, могут указывать следующие обстоятельства:

  1. Компания, применяющая ОСН, разделилась на несколько мелких фирм, в результате чего показатели деятельности материнской и/или созданных компаний позволили им применять спецрежимы — УСН или ЕНВД.
  2. В результате дробления бизнес в целом расширился, а вот налоговая нагрузка всех участников схемы либо не изменилась, либо и вовсе уменьшилась.
  3. Фирмы или ИП, участвующие в схеме, были созданы непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности работников.
  4. Участники схемы занимаются одинаковой деятельностью, а также несут друг за друга расходы.
  5. Участники схемы прямо или косвенно взаимозависимы. К примеру, их связывают родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность.
  6. Персонал перераспределен между участниками схемы формально, без изменения должностных обязанностей.
  7. У вновь созданных подконтрольных фирм и ИП нет ни собственных производственных ресурсов, ни оборотных средств, ни кадров.
  8. Единственным поставщиком или покупателем у одного участника схемы является другой ее участник. Либо поставщики и покупатели у всех участников схемы общие.
  9. Бухучет, кадровое делопроизводство, подбор персонала, поиск поставщиков и покупателей и работу с ними, юридическое сопровождение, логистику для всех участников схемы ведут одни и те же лица.
  10. Такие показатели деятельности, как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям для применения спецрежимов.

Как правило, налоговики и суды усматривают фиктивность дробления бизнеса, если имеют место сразу несколько названных признаков. Но их критическая масса в каждом конкретном случае будет оцениваться отдельно. Точно можно сказать только одно: наличие таких признаков — это серьезный повод для налоговой проверки.

Если дробление признается искусственным, то основное последствие — это пересчет налоговых обязательств, как правило, со спецрежима на общий режим. То есть инспекторы пересчитают налоги так, как если бы фиктивно раздробленный бизнес был оформлен на одно лицо.

Фиктивное дробление на конкретных примерах

В Краснодарском крае работало 11 компаний, входящих в известную международную сеть ресторанов быстрого питания. Все эти компании были учреждены одним человеком, который ими и управлял. С даты постановки на учет они применяли УСН «доходы», а также вмененку по оказанию услуг общепита.

При этом новая компания регистрировалась, как только число работников в предыдущей приближалось к 100. Были и другие признаки, говорящие о формальном разделении:

  1. Расчетные счета всех компаний были открыты в одном банке.
  2. Все организации входили в Клиент-банк с одного IP-адреса.
  3. Право подписи банковских документов одной фирмы было предоставлено работникам, оформленным в других фирмах.
  4. Мебель, торговое оборудование и продукция свободно перемещались внутри компаний без оформления сделок купли-продажи, аренды и т. п.
  5. Входящая корреспонденция для разных фирм регистрировалась в одном журнале с единой сквозной нумерацией.

Судьи поддержали вывод налоговиков о том, что фактически деятельность вела одна организация, только формально разделенная на самостоятельные фирмы, которые применяли спецрежимы. В итоге той компании, где велась налоговая проверка, доначислили налогов и штрафов более чем на 10 млн рублей.

В Сахалинской области ИП на ЕНВД занимался розничной торговлей продуктами. Он арендовал в магазине часть торгового зала площадью 150 м². Общая площадь зала была 381 м². Помимо ИП, в зале вели торговлю еще одна фирма-арендатор и сам собственник магазина — тоже ИП.

Напомню, что вмененку можно применять, в частности, для розничной торговли через магазины и павильоны, где площадь торгового зала не превышает 150 м² по каждому торговому объекту.

Налоговики в ходе проверки предпринимателя посчитали, что он не вправе применять ЕНВД, так как фактически ведет торговлю на площади всего торгового зала. Вот аргументы налоговой:

  1. Арендованные площади никак не были обособлены друг от друга в торговом зале.
  2. У магазина общая вывеска и единый режим работы.
  3. В магазине общий вход и выход и общая кассовая зона. За реализуемые в магазине товары покупатели могли рассчитаться на любой кассе. Кроме того, все кассиры являются работниками одной организации.
  4. Складские помещения не разграничены по принадлежности кому-то конкретно, все хранящиеся там товары перемешаны.
  5. Все торгующие в магазине лица — взаимозависимые: собственник магазина является директором и единственным владельцем фирмы-арендатора, а также отцом ИП.

Суды всех трех инстанций согласились с ИФНС, что арендованные площади торгового зала не были самостоятельными торговыми точками. Поэтому ИП незаконно применял ЕНВД. Итог неутешителен: почти 40 млн рублей налоговых доначислений и пеней.

Когда дробление бизнеса оправданно и законно

Дробить бизнес законно, когда это действительно преследует деловую цель. Вот примеры таких целей, упоминавшихся в судебных решениях:

  1. Расширение рынка сбыта за счет покупателей, заинтересованных в наличии в цене НДС.
  2. Оптимизация бизнес-процессов, в частности путем разделения торговли на оптовую и розничную.
  3. Необходимость время от времени регулировать численность персонала. Так, компания, владевшая сетью санаториев, создала подконтрольное ООО и заключила с ним договор аутсорсинга на предоставление специалистов. Это позволило в межсезонье оперативно распределять сотрудников в те санатории, которые нуждались в персонале, вместо того чтобы ежегодно набирать, а потом сокращать работников. Кроме того, перевод сотрудников в новую компанию помогал снизить расходы на оплату труда, поскольку не нужно было платить пособия, положенные при увольнении.

В споре между ИФНС и аптечной компанией, которая разделила на три фирмы свою деятельность по розничной продаже фармацевтических и сопутствующих товаров, деловых целей было сразу несколько:

  1. Увеличение объема продаж непрофильного товара, снижение собственных издержек, связанных с продажей такого товара.
  2. Улучшение управляемости персоналом путем перевода малоквалифицированных работников в другую фирму.
  3. Подготовка аптечного бизнеса к продаже по частям, в частности из-за ухудшения здоровья основного учредителя.

Денис, в вашем случае деловая цель разделения бизнеса очевидна. Это увеличение числа покупателей за счет юрлиц, заинтересованных в наличии НДС в цене. Да и налоговая выгода не прослеживается, ведь общережимное ООО будет платить дополнительные налоги — как минимум НДС и налог на прибыль.

Однако кроме наличия деловой цели налоговики и суды будут оценивать правомерность разделения бизнеса и по другим признакам, в частности:

  1. Ведут ли взаимозависимые компании и/или ИП реальную деятельность.
  2. Насколько они самостоятельны, в том числе располагают ли аффилированные лица собственными финансами.

Все это вам тоже надо учитывать.

Если у вас есть вопрос о личных финансах, правах или законах, пишите. На самые интересные вопросы ответим в журнале.