Госзакупки во время пандемии: как избежать штрафов

Одно из правил госзакупок: не выполнил условия контракта — лишаешься денег, попадаешь в черный список и больше не участвуешь в гостендерах.

Из-за пандемии власти ввели ограничения на работу. Например, запретили проводить городские мероприятия, а значит, и контракт на праздник нельзя выполнить. И, по идее, это тоже нарушение условий госзакупки.

С 1 апреля 2020 года в закон о госзакупках 44-ФЗ внесли изменения. Он помогает избегать санкций, если контракты срываются из-за пандемии. Как именно все будет работать на практике, пока неизвестно, но рассказываем, что знаем сейчас.

В России бюджетные учреждения и госкомпании не могут просто так взять и что-то купить. Чтобы деньги не тратились непонятно куда, и придумали систему госзакупок.

Система работает так:

1. Заказчику что-то нужно. Например, школа планирует заменить старую мебель. Он пишет техзадание на закупку — что именно нужно, в каком количестве, когда, в общем, все важные детали.
2. Определяет требования к исполнителю, например цену. У кого мебель самая дешевая, у того и купят.
3. Публикует объявление о тендере на сайте госзакупок. Объявление могут посмотреть все. Например, производители мебели, оптовые компании, которые мебель перепродают, и мебельные мастера. Каждый из них может предложить свой вариант, если он соответствует требованиям.
4. Для участия в тендере подают заявку. Ее можно подать только через электронную площадку, на которой проходит закупка.
5. Все заявки от исполнителей приходят заказчику в обезличенном виде. Это нужно, чтобы отбор зависел только от того, насколько заявка соответствует требованиям закупки.
6. В назначенный день проходят торги. Как определяется победитель, зависит от тендера. Например, если это электронный аукцион, критерий — низкая цена. Если конкурс — лучшие условия для заказчика. Тут уже может быть и цена, и опыт на рынке.
7. Как только победитель определится, площадка откроет имя исполнителя, а заказчик подпишет контракт. Дальше все просто: утром мебель, вечером деньги.

Есть два вида госзакупок: для бюджетных учреждений и для компаний с госучастием. Они работают по разным законам:

1. Закупки для бюджетных учреждений — это закупки, например, для государственных учреждений, госорганов и органов местного самоуправления, от детских садов до администрации президента. Они должны проводить закупки по 44-ФЗ.
2. Закупки компаний с госучастием — это закупки для таких корпораций, как «Газпром» или Почта России. Они опираются на 223-ФЗ.

В этой статье мы говорим о госзакупках по 44-ФЗ.

На госзакупку есть контракт, в нем фиксируются все важные условия, как в обычном договоре: что нужно сделать, когда, за сколько, при каких условиях.

При обычном режиме работы, если исполнитель срывает контракт, заказчик вправе:

1. Начислить неустойку — это пени и штрафы.
2. Не вернуть обеспечение. Если исполнитель обеспечивал исполнение контракта своими деньгами, заказчик получает их. Если банковской гарантией, заказчик потребует у банка выплатить компенсацию — сумму, которая указана в банковской гарантии. Это называется «вскрытие гарантии». Потом исполнителю все равно придется платить, только уже банку.
3. Внести в реестр недобросовестных поставщиков — черный список. По сути, это запрет на участие в госзакупках: заказчики считают таких исполнителей ненадежными. Поэтому практически в каждом тендере есть условие — нельзя участвовать тем, кто в черном списке.

С конца марта 2020 года в России начали вводить ограничительные меры, которые помогают справиться с пандемией коронавируса. Из-за них есть риск сорвать контракт.

• Исполнитель должен провести городской праздник 30 марта. Но объявили режим повышенной готовности, поэтому массовые мероприятия отменили. Формально исполнитель не выполняет свои обязательства и должен заплатить.

Чтобы бизнес не рисковал из-за ограничительных мер, 1 апреля 2020 года правительство внесло поправки в 44-ФЗ. В законе есть несколько изменений, в этом материале мы говорим об изменениях в форс-мажоре.

Власть признала, что ограничительные меры, которые ввели из-за пандемии, считаются форс-мажором. Если контракт срывается из-за таких мер, исполнитель вправе ссылаться на форс-мажор.

Что это значит на практике. Если у вас форс-мажор:

1. Заказчик должен списать начисленные штрафы и пени. Сколько списывать и в каком порядке — описывает постановление № 783.
2. Заказчик не должен забирать обеспечение — ни деньги со счета, ни с банковской гарантии.
3. Заказчик не должен вносить исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков.
4. Поставщик вправе попросить пересмотреть условия выполнения контракта, а заказчик вправе их обсудить и принять. Раньше для этого нужно было объявлять новый тендер, но до конца 2020 года этого можно не делать.

Благодаря форс-мажору исполнитель может избежать штрафа и черного списка. Но есть нюансы.

На форс-мажор нельзя списывать предпринимательские риски — то есть все, что бизнес может заранее предположить и подготовиться к последствиям.

Форс-мажором не считается:

1. Изменение валютного курса, например, если закупка в долларах, и теперь товар стоит в два раза дороже. А таких денег уже нет.
2. Нехватка денег у исполнителя из-за сокращения спроса, кассового разрыва, повышения платы за аренду, роста налогов, кредитов, финансово-экономического кризиса.
3. Если подвели подрядчики, например внезапно завысили цену, отказались продавать товар, обанкротились, просто исчезли с радаров и не выходят на связь. Исключение — только если партнер подвел из-за форс-мажора.
4. Собственная оплошность. Например, забыли вовремя заказать зал, а он теперь занят или закрыт на ремонт.

Предпринимательский риск — нельзя отнести к форс-мажору:

1. Изменился курс доллара, поэтому исполнителю невыгодно закупать товар по старой цене. Исполнитель просит повысить стоимость контракта или расторгнуть контракт.
2. Нужно отдавать кредит, а нечем, потому что из-за кризиса сократилось число клиентов. Из-за выплат по кредиту нет денег на выполнение контракта.
3. Поставщик поднял цены в три раза, а у исполнителя нет столько денег. К дедлайну по контракту исполнитель не успевает найти нового поставщика.
4. Все машины вышли из строя, поэтому исполнитель не успевает привезти товар.
5. Исполнитель договорился закупить товар, но договор еще не подписал. А когда вернулся с договором, у поставщика нужного товара уже нет, потому что на него большой спрос.

Можно списать на форс-мажор:

1. Исполнитель должен организовать запуск оборудования с помощью зарубежного специалиста, но из-за пандемии границы закрыты, поэтому исполнитель не может организовать запуск.
2. Нужно провести мероприятие в честь Дня города, но власти выпустили указ и запретили его проводить.
3. Есть заказ на печать буклетов, но власти ограничили работу компаний на период пандемии, поэтому типографии не работают.
4. Исполнитель — в середине цепочки: получает товар из Китая, комплектует своим товаром и отправляет заказчику. Исполнитель оплатил поставку, но товар не пришел, потому что в конкретной провинции действует режим карантина и подрядчик не может отправить товар.
5. Нужно провести уборку помещений, а они закрыты указом властей.

Поправки в 44-ФЗ заработали с 1 апреля, но использовать форс-мажор можно для более ранних закупок.

С какой даты использовать форс-мажор. Срок зависит от даты, когда власти ввели ограничительные меры, которые прямо влияют на контракт.

Например, исполнитель закупается в конкретном городе за рубежом, где карантин ввели с 20 февраля, и подрядчик не может отправить заказ. В таком случае можно использовать форс-мажор с 20 февраля.

Кто определяет дату. Срок определяется только по официальным документам — это указы и распоряжения региональных или федеральных властей. Например, документы для Москвы смотрите на сайте правительства Москвы.

Когда перестает действовать. Порядок такой же: как только власти опубликовали документы, что ограничительные меры сняты, форс-мажор нельзя использовать.

Допустим, исполнитель печатает буклеты в Ульяновске. И представим, что власти Ульяновска опубликовали распоряжение: все, 15 апреля ограничения сняты, все могут работать. С 15 апреля исполнитель не может использовать пандемию как форс-мажор. Даже если в других городах ограничительные меры все еще действуют.

Для использования форс-мажора есть своя последовательность действий:

1. Прислать заказчику уведомление о форс-мажоре.
2. Обсудить с заказчиком новые условия и решить, что делать с контрактом.
3. Собрать доказательства о форс-мажоре. Если получается, можно сделать вместе с уведомлением. Если нет, делайте на этом этапе.
4. Если заказчик согласен на новые условия контракта, дождаться, пока он их согласует с органами.

Рассказываем подробнее.

Ваша задача — предупредить, что не можете выполнить контракт на прежних условиях. Ответственность за соблюдение условий, даже во время форс-мажора, — на исполнителе. Если не предупредили о форс-мажоре, считайте, что сорвали контракт.

Когда сообщить. По гражданскому кодексу сообщить о форс-мажоре нужно в течение одного дня. Но в конкретном контракте может быть другой срок, например пять дней. Ориентируйтесь на срок в вашем контракте.

Если пропустили срок из контракта, сообщите заказчику прямо сейчас. Это лучше, чем ничего. Но заказчик вправе применить санкции за период, пока исполнитель не сообщил о форс-мажоре. Описание санкций смотрите в контракте.

Как сообщить. В законе нет согласованной формы уведомления, поэтому можете писать как угодно. Точно стоит написать:

1. Какие обязательства, в каком объеме и по какому контракту не можете выполнить.
2. Причину, по которой не можете выполнить контракт. Здесь ссылаетесь на форс-мажор из-за пандемии.
3. Какое решение предлагаете. Например, перенести поставку на месяц.

Как отправить уведомление. Отправляйте так, как описано в контракте: на те же реквизиты и тем же способом.

Проследите, чтобы остались доказательства отправки. Например, если отправляете Почтой России, получите бланк описи документов. Для скорости можно отправить по электронной почте, но обязательно дублируйте заказчику бумажную версию.

Следующий шаг — решить, как быть с заказом. Благодаря форс-мажору и поправкам в 44-ФЗ вы с заказчиком можете изменить:

1. Срок обязательства. Допустим, типографии закрыты и откроются только 1 мая. Поэтому печать буклета отложили на месяц.
2. Стоимость единицы товара или услуги. Например, по контракту исполнитель должен привезти антисептики по одной цене, теперь на них большой спрос, и поставщик увеличил закупочную цену в два раза. Поэтому исполнитель может попросить заказчика повысить стоимость всего контракта.

Повышение стоимости нельзя обосновать форс-мажором, но поправки в 44-ФЗ разрешают заказчику ее поменять на свое усмотрение. Поэтому как минимум можно такое обсудить.

Если договорились о чем-то с заказчиком, фиксируйте это. Есть несколько вариантов.

Если новые условия не подходят, можно сделать следующее:

1. подписать соглашение о расторжении контракта по соглашению сторон;
2. расторгнуть контракт в одностороннем порядке. Он указан в контракте.

Если новые условия подходят, варианты такие:

1. подписать допсоглашение к контракту;
2. ничего не делать с контрактом, если позволяет срок.

Что происходит с оплатой при расторжении договора, зависит от контракта и от того, что вы успели сделать. Если ничего, заказчик не платит. Если закрыли какой-то этап, заказчик обязан его оплатить в сроки, которые указаны в контракте. Еще при расторжении контракта заказчик обязан вернуть обеспечение в течение 30 дней. Если покупали банковскую гарантию, банк не вернет комиссию за ее покупку. Теперь подробнее о каждом варианте.

Подписать дополнительное соглашение о новых условиях. Вариант подходит, если в контракте есть срок, а вы не успеваете выполнить заказ. При этом заказчик согласен на другое время, например, привезете стулья не в апреле, а августе.

Скорее всего, готовое соглашение вам даст заказчик, но обсудите с ним сроки. Есть два варианта:

1. привязать срок к отмене ограничительных мер из-за пандемии. Примеры фразы: «Стороны договорились, что Поставщик обязан совершить поставку товара не позднее 30 дней с момента окончания ограничений, введенных из-за распространения новой коронавирусной инфекции COVID-19 в Нижегородской области»;
2. зафиксировать точный срок. Пример фразы: «Стороны договорились, что Исполнитель обязан поставить товар не позднее 1 мая 2020 г.».

Точный срок — более рискованный вариант, потому что непонятно, когда восстановится привычный график работы. Но если ситуация не успокоится, по идее, можно подписать еще раз.

Оставить контракт как есть. Вариант подходит, если сроки контракта еще не закончились и вы сможете его выполнить.

Например, вы поставляете продукты питания в школы в течение всего 2020 года. Все поставки — только по запросу: запрос пришел, и у вас 5 рабочих дней на выполнение заказа.

Из-за ограничительных мер школы пока закрыты, поэтому прямо сейчас поставки не нужны и запроса от заказчика нет. Если осенью школы снова откроются, вы по этому же контракту продолжите поставки. В этом случае ничего менять в контракте не нужно.

Подписать соглашение о расторжении контракта по соглашению сторон. Заказчик может сам предложить отказаться от сделки, если есть проблемы с бюджетом или заказ уже не актуален. Например, заказчик решил, что не будет переносить празднование 9 Мая на другую дату.

Если заказчик отказывается от договора и вы на это согласны, убедитесь, что в соглашении указаны:

1. Причина расторжения — форс-мажор или по соглашению сторон. Пример фразы: «Стороны пришли к соглашению расторгнуть государственный контракт 1 апреля 2020 года № 1 от 01.01.2020, заключенный Сторонами по результатам проведения электронного аукциона, из-за обстоятельств непреодолимой силы и невозможности исполнения Контракта».
2. Нет претензий друг к другу. Пример фразы: «Стороны не имеют друг к другу каких-либо претензий, связанных с расторжением контракта».

Разорвать контракт в одностороннем порядке. У заказчика есть право расторгнуть договор в одностороннем порядке, без согласования с исполнителем. В каком случае заказчик может использовать это право, описано в контракте. Обычно так поступают, если исполнитель не выполняет свои обязательства.

У вас тоже есть право расторгнуть договор, но только в некоторых ситуациях. Их описывает гражданский кодекс, и там много нюансов — их лучше изучить с юристом в вашем конкретном случае.

Если используете форс-мажор, чтобы передоговориться с заказчиком, право на форс-мажор нужно доказать. За это отвечает исполнитель.

Доказательства нужны, чтобы:

1. Обосновать заказчику свою позицию. Есть очевидные случаи, например, если нужно провести уборку в помещениях, а они закрыты из-за указа. Но могут быть заказы, где форс-мажор под вопросом.
2. Заказчик мог обосновать изменение контракта перед госорганами. Это обязательная процедура, без одобрения контракт изменить нельзя.

Как передать. Если заказчик не сказал, как именно хочет получить доказательства, советуем собрать в папку, отправить бумажную версию Почтой России или курьером и продублировать по электронной почте.

Когда передавать. Идеально, если сможете отдать доказательства вместе с уведомлением. Но если понимаете, что их долго собирать, сначала отправьте уведомление, а потом принимайтесь за доказательства. Чем быстрее отправите, тем лучше.

Что подходит для доказательства. Пока нет официального списка, что подходит для обоснования, а что нет. Поэтому подбирайте под каждый контракт. Принцип такой — показать, что именно ограничительные меры из-за пандемии нарушили ваши планы.

Вот что подходит для доказательств.

Названия и отсылки к официальным документам, которые вводят режим самоизоляции, повышенной готовности, чрезвычайного положения и ограничений в работе в России. Документы публикует региональная или федеральная власть. Официальные документы есть на сайтах администрации. Нужна ссылка на документ, а не новость из СМИ или другого источника.

Документы по сделке, которые обосновывают форс-мажор. Они зависят от контракта, поэтому универсального списка нет. Что может пригодиться:

1. Копия контракта, всех приложений и спецификаций.
2. Копия уведомления о форс-мажоре, которое отправили заказчику.
3. Справка о выполненном объеме работ по контракту, ее должен подписать заказчик.
4. Документы компетентных органов, например МЧС, МВД, Роспотребнадзора — всех, кто вводит или уточняет ограничительные меры. Например, если есть запрет на доставку курьерами.
5. Если в цепочке участвует несколько компаний и кто-то не смог выполнить свою задачу из-за ограничительных мер, нужны копии договоров со всеми контрагентами и приложения к ним.

Сертификат Торгово-промышленной палаты о форс-мажоре. Его обязательно получать, если:

1. Об этом прямо сказано в контракте.
2. У вас международная сделка.

Общего сертификата для всех компаний и контрактов нет. ТПП выдает его индивидуально каждому исполнителю и под конкретный контракт. Это бесплатно.

Торгово-промышленная палата признала ограничительные меры из-за пандемии форс-мажором, но она не выдает сертификат всем, кто попросит об этом. Исполнитель должен обосновать, что ему мешают именно эти меры, а не что-то еще.

Как получить сертификат:

1. Для российских сделок — зайдите на сайт ТПП вашего региона. Для международных — на сайт ТПП России.
2. На сайтах посмотрите порядок обращения. Обычно ТПП просят написать заявление на электронный адрес, он разный в каждой палате.
3. Там же поищите шаблон заявления и используйте его. Чаще он на главной странице или в новостях, например, его опубликовали Уральская ТПП и ТПП Санкт-Петербурга.
4. Обратите внимание на список документов для обоснования форс-мажораp, они тоже могут быть на сайте ТПП. По сути, это те же документы, о которых мы писали выше.
5. Есть ТПП, которые дают советы и отвечают на вопросы о форс-мажоре, изучите их тоже. Ситуация с пандемией развивается, поэтому могут выходить новые указы, а какие-то советы устареют. Поэтому следите за новостями на сайте своей ТПП.
6. Еще ТПП публикуют возможные причины отказа. Обычно что-то вроде: «Не предоставлен полный комплект документов, необходимых для выдачи заключения об обстоятельствах форс-мажора» и «Контракт не содержит форс-мажорную оговорку». Но ТПП вашего региона могут отметить что-то еще, поэтому поищите эти причины на сайте.
7. Если остались вопросы, позвоните на горячую линию ТПП: 8 800 201-34-30 с 9:00 до 20:00 мск по будням.

Если вы с заказчиком решили продолжить контракт, но на новых условиях, эти условия надо согласовать с госорганами.

За согласование отвечает заказчик; с кем именно будет согласовывать, зависит от него же. Например, муниципальное унитарное предприятие согласовывает с органами местного самоуправления. Здесь тоже понадобятся доказательства форс-мажора. Если все в порядке, вы подписываете с заказчиком дополнительное соглашение.

Если вы с заказчиком договорились о чем-то, но заказчику не согласовали изменения:

1. Исполнитель все равно обязан выполнить контракт сразу после снятия ограничительных мер.
2. Заказчик должен будет списать начисленные штрафы за период, пока исполнитель не мог выполнять контракт.

Но в таком случае свою позицию, скорее всего, вам придется отстаивать в суде или в ФАС. Поэтому лучше сразу собрать надежные доказательства и передать заказчику.

1. Проанализировать контракт, ограничительные меры, ситуацию с заказом и решить, можете вы использовать форс-мажор или нет. Предпринимательские риски форс-мажор не покрывает.
2. Определить дату, когда для вашего контракта начался форс-мажор. Ориентируйтесь на дату, когда заработали ограничительные меры для вашего контракта.
3. Если можете использовать форс-мажор, отправьте заказчику уведомление. Напишите в нем, что не можете выполнить контракт и почему.
4. Отправьте уведомление, даже если заказчик сам позвонил и вы на словах обо всем договорились.
5. Обсудите с заказчиком, как поступите с контрактом. Вы можете продолжить работу или расторгнуть договор. При расторжении контракта проверьте основания для расторжения договора.
6. Соберите доказательства, которые разрешают использовать форс-мажор, и передайте заказчику. Чем больше документов, тем лучше. Распечатывать указы и распоряжения госорганов не нужно, достаточно названий.
7. Если заказчик начисляет неустойку, пришлите официальное письмо, что из-за форс-мажора ее нужно списать.