Термшит: зачем нужно соглашение о намерениях

Если вы запустили стартап и планируете привлекать инвесторов, самое время разобраться, что такое термшит, или соглашение об основных условиях сделки.

Term sheet переводится с английского языка как «список условий». Это документ, который определяет основные договоренности сторон по ключевым условиям предполагаемой сделки. Термшит заключают и физические, и юридические лица, он особенно распространен среди стартаперов и инвесторов.

Термшит пришел к нам из англосаксонской правовой системы. В российских правовых нормах такого понятия нет, при этом термшит активно используют по всему миру, включая Россию. Его можно заключить и между российскими сторонами, и с международными партнерами.

Термшит помогает выстроить общую стратегию деловых отношений и понять ожидания друг друга до заключения будущей сделки. Бывают ситуации, когда стороны уже готовы заключить договор, но после обсуждения первого черновика термшита расходятся. Например, понимают, что у них разные ценности или взгляды на бизнес.

Термшит удобен тем, что он может быть основой для юридически обязывающих документов планируемой сделки. К примеру, он может быть черновиком для договора купли-продажи долей в уставном капитале общества и корпоративного договора — положения из него можно применять в разных документах.

В отличие от договора, нарушение условий термшита в большинстве случаев несет репутационные риски, а не юридические, хотя бывают и исключения.

Еще стартапы могут заключать соглашение о взаимопониманиях — Memorandum of Understanding, или MoU, базовые условия — Heads of Terms, или HoT, или письмо о намерениях — Letter of Intent, или LoI. Есть и другие аналоги термшита, но эти — самые популярные.

Глобальных различий между ними нет: разве что письмо о намерениях обычно подписывает только одна сторона, выражая свои намерения на сделку. Цель у этих документов такая же, как у термшита.

Термшит нет смысла заключать при простых сделках: например, при закупке товара у поставщика, оказании услуг, аренде офиса в работающем бизнес-центре. Условия этих сделок обычно просты и понятны, поэтому быстрее сразу заключить договор.

Если сделка долгая и сложноструктурированная, подписание термшита оправданно. К таким чаще всего относят сделки по созданию совместных предприятий и инвестиционных товариществ, сделки по слиянию и поглощению — Mergers & Acquisitions, или M&A, и другие.

Такие сделки могут длиться несколько месяцев или даже больше года и состоять из нескольких этапов — в них почти всегда есть отлагательные условия. Это значит, что сделка будет заключена только после того, как их учтут.

• Допустим, Василий придумал уникальную технологию создания бионических протезов, но у него нет ресурсов для их производства. Василий нашел партнера, у которого есть ООО с ресурсами и возможностями. Он хочет сотрудничать с этим партнером и для этого приобретает долю в его ООО.
• Вместе с партнером Василий понимает, что компании понадобится дополнительное финансирование, а еще он хочет управлять ООО вместе и не отчуждать доли до выполнения определенных показателей — например, пока не заработает на продаже протезов 500 млн рублей.

Эта сделка с ООО будет сложноструктурированной: как минимум Василию нужно будет заключить договор купли-продажи долей в уставном капитале общества, договор займа и корпоративный договор между участниками общества — его обычно заключают, чтобы предупредить или разрешить корпоративный спор. А еще — выполнить отлагательные условия — например, получить одобрение на сделку от других участников общества.

В примере выше заключить термшит будет целесообразно. Во-первых, сделка продлится не один месяц, во-вторых, в ней слишком много параметров, которые лучше закрепить хоть в каком-то документе. Так стороны не забудут, о чем договаривались, а юристам будет проще составлять документы сделки.

В российском законодательстве есть понятие предварительного договора — это соглашение, которое обязывает стороны заключить в будущем основной договор, например купли-продажи или аренды. Такие заключают иногда при покупке или аренде крупной коммерческой недвижимости.

Поскольку понятия «термшит» в российском праве нет, суды могут признать его предварительным или другим договором. То есть если стороны заключили термшит, а потом кто-то из них отказался заключать основные документы сделки, то есть вероятность, что другая сторона может заставить заключить их через суд на тех условиях, которые согласовали в термшите.

• Стороны заключили соглашение о намерении — термшит, предметом которого является взаимодействие сторон в решении вопроса по оформлению договора аренды. Одна из сторон не стала заключать его, и вторая обратилась в суд.
• Суд сказал: «Нормы действующего законодательства не содержат понятие „соглашение о намерении“, а также условия самого соглашения. Следует признать, что, заключая спорное соглашение, стороны подразумевали предварительный договор».

Чтобы такого не случилось, термшит должен быть составлен так, чтобы он не выглядел как предварительный договор, оферта о заключении договора, опцион или иной юридически обязывающий документ.

Такая позиция подтверждается российской судебной практикой. В одном из дел компания «Техно-спорт» потребовала взыскать с компании «Норильский никель» более 113 млн рублей убытков.

«Техно-спорт» утверждала, что протокол о намерениях, который они заключили с «Норильским никелем», на самом деле — предварительный договор.

Истец предоставил документ, в котором было указано: «Соглашение о намерениях не имеет обязательной юридической силы (за исключением положений о конфиденциальности), не является офертой, не является предварительным договором или другой формой обязательства, в рамках которого стороны обязаны заключить соглашение об использовании или какое-либо иное соглашение относительно использования и аренды помещения в обязательном порядке».

Суд согласился с тем, что это соглашение не было предварительным договором.

Еще стоит добавить исключение, что юридическую силу имеют только те положения, которые отвечают взаимным интересам — например, конфиденциальность или эксклюзивность. Об этом ниже.

По желанию любое положение в термшите можно сделать юридически обязывающим. К примеру, если нужно еще до заключения сделки договориться и закрепить порядок распределения прибыли. Для этого в разделе «Положения, которые имеют обязательную юридическую силу для сторон» прописывают нужные пункты термшита.

Поскольку термшит — это документ о намерениях, его составляют в свободной форме. Его положения зависят от сделки, которую стороны собираются заключить.

К примеру, если стороны хотят создать совместное предприятие — промышленный комплекс — то в термшит они могут включить положения о том, кто будет финансировать поставки или производство сырья.

А при инвестиционных сделках компании, скорее всего, пропишут положения о праве присоединения к продаже — tag-along right. То есть право миноритарного акционера присоединиться к акционерам, которые продают свои акции третьему лицу — на аналогичных условиях. В термшите еще можно встретить положение о разрешении тупиковых ситуаций — deadlock provisions, то есть условия и порядок разрешения спорных ситуаций в процессе управления компанией.

Вот основные положения, которые стороны часто включают в этот документ:

1. Стороны соглашения — основатель компании, он же фаундер, инвестор, продавец, покупатель и прочие.
2. Предмет сделки. Например, покупка акций определенного типа.
3. Этапы и ключевые сроки, к которым будут выполнены определенные условия. К примеру, один из участников должен к какой-то дате провести юридическую проверку компании.
4. Условия заключения документов сделки — отлагательные условия сделки. Например, нужно получить предварительное разрешение госоргана на сделку или корпоративное одобрение — если сделка крупная или в уставе компании прописано требование, что акционеры должны одобрять все сделки от 1 млн рублей.
5. Корпоративное управление — как будет устроено управление в компании. К примеру, акционер А назначает в наблюдательный совет со своей стороны четырех членов, а акционер Б — трех. При этом акционер Б по своему усмотрению назначает председателя правления компании.
6. Порядок распределения прибыли — какой процент прибыли получает каждый участник сделки и в какие сроки.
7. Сроки и условия проведения юридической и финансовой проверок. В термшите стороны прописывают, что покупатель или инвестор проводит юридическую проверку в течение Х месяцев, а продавец или фаундер предоставляет доступ к документам приобретаемого актива.
8. Условия выхода из переговоров. В гражданском кодексе есть упоминание недобросовестного ведения переговоров. Если очень упрощенно — это когда одна сторона вступает в переговоры, но не собирается достигать на них соглашения. Например, дает неполную или недостоверную информацию или прекращает переговоры так внезапно, что вторая сторона не могла этого ожидать. Чтобы избежать обвинений в недобросовестности, в термшите можно прописать порядок выхода из переговоров и опираться на него. Важно, что это положение не должно противоречить российскому праву — об этом расскажу дальше.
9. Конфиденциальность — обязательство о неразглашении информации.
10. Распределение расходов. Обычно пишут, что каждая сторона при подготовке к сделке несет свои расходы самостоятельно.
11. Применимое право. Допустим, сделка между российской и итальянской компанией может быть подчинена английскому, российскому или иному праву — стороны могут сами выбрать применимое к своей сделке право.Разные документы также могут подчиняться и разному праву: к примеру, договор купли-продажи акций компании можно заключить по российскому праву, а корпоративный договор — по английскому.
12. Эксклюзивность — это ограничение права фаундера или продавца вести переговоры с другими инвесторами или продавцами в течение определенного срока.
13. Положения, которые имеют обязательную юридическую силу для сторон — например, то же положение о конфиденциальности.
14. Реквизиты сторон, подписи и приложения, если в них есть необходимость. Приложение к термшиту делают, если не хотят загромождать текст документа — например, выносят отдельно термины и определения, расчеты.

Я сделала примерную типовую форму термшита — для сделок по купле-продаже долей. Она не универсальная — ее нужно адаптировать под конкретные компании и условия. Для этого понадобится юрист.

Термшит может и вообще не иметь юридической силы или быть частично юридически обязывающим.

Делать термшит полностью юридически обязывающим документом нецелесообразно — сторонам проще сразу перейти к заключению документов по сделке. К тому же непонятно, как условия такого термшита будут толковаться судом. В своей практике я никогда такого не встречала.

Обычно стороны делают у термшита юридически обязывающими только некоторые положения: например, о конфиденциальности или эксклюзивности.

• Российская компания обсуждает с потенциальным инвестором финансирование приложения с технологией дополненной реальности. Технологию компания держит в секрете, но вынуждена рассказать ее инвестору.
• Российская компания слышала, что этот инвестор по неизвестной причине прервал переговоры с другими партнерами и раскрыл их конфиденциальную информацию третьим лицам. Чтобы защитить себя от кражи технологии и не переживать за повторение сценария, стартап может прописать в термшите положение о конфиденциальности. К этому положению уже будут применяться российские законодательные нормы — например, статья 434.1 ГК РФ о ведении переговоров.

Если в термшите есть юридически обязывающие положения, то их важно правильно прописать. Следует подобрать формулировку так, как принято писать это в английском, российском или другом праве. К примеру, взять положения из закона или дать ссылку на соответствующую статью. Эти положения не должны противоречить законодательству, которому подчинен термшит.

• Например, две российские компании готовятся заключить сделку и составляют термшит, положения которого подчинены российскому законодательству.
• Одна из компаний хочет обезопасить себя от продолжительных переговоров и иметь возможность прекратить их в любой момент по своему желанию. Если прописать в термшите положение о ведении переговоров и указать там формулировку «сторона А не несет никакой ответственности за недобросовестные действия, например резкий выход из переговоров», она не будет иметь силы, так как противоречит гражданскому кодексу РФ.
• И если стороны все-таки решат указать эту формулировку, это не избавит их от ответственности за недобросовестные переговоры — по ГК РФ это может быть возмещение убытков пострадавшей стороне. Например, расходы на поездки на переговоры, юридические и финансовые консультации.

Термшит в российском законодательстве не имеет юридической силы, поэтому за его нарушение привлечь к ответственности нельзя. Но это не касается тех положений, которые стороны договорились считать юридически обязывающими.

Допустим, стороны зафиксировали, что положение о конфиденциальности — юридически обязывающее. Если одна из сторон его нарушила, как правило, наступает гражданская ответственность. Другая сторона может потребовать возместить убытки или взыскать штраф.

Если термшит вообще не является юридически обязывающим, для сторон все равно сохраняется ответственность за недобросовестное ведение переговоров — все по той же статье 434.1 ГК РФ.

Недобросовестными суд может посчитать такие переговоры, когда сторона предоставила неполную или недостоверную информацию, умолчала об обстоятельствах, которые стоило донести. Или внезапно и неоправданно прекратила переговоры, при которых партнер не мог этого ожидать.

При недобросовестном ведении переговоров придется возмещать убытки пострадавшей стороне — например, расходы на перелеты, которые партнер совершал ради этих переговоров, работу юристов по составлению документов или убытки, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

Еще пострадавшая сторона может потребовать выплатить неустойку, если она была предусмотрена в соглашениях. Размер неустойки может быть любым, при этом неустойка не должна быть средством обогащения. По общему правилу суд может уменьшить неустойку, которая несоразмерна последствиям нарушения.

1. Термшит — это неюридическое соглашение об основных условиях предполагаемой сделки. В российских правовых нормах такого термина нет, но это соглашение широко распространено в стартапах, крупных компаниях и среди инвесторов.
2. Термшит заключают для долгих и сложноструктурированных сделок. Это могут быть сделки по созданию совместных предприятий и инвестиционных товариществ, сделки по слиянию и поглощению — M&A и другие.
3. Термшит — не предварительный договор. Но суды могут признать его таковым, поэтому документ должен быть составлен так, чтобы не выглядел предварительным договором.
4. Некоторые положения термшита можно сделать юридически обязывающими, например о конфиденциальности, эксклюзивности и применимом праве.
5. Какие в термшите будут положения — зависит от характера сделки. Типовой формы соглашения нет, поэтому лучше составлять его с юристом.
6. Стороны несут ответственность только за положения, которые в термшите указаны как юридически обязывающие. Но даже если в термшите таких положений нет, стороны все равно могут нести ответственность за недобросовестное ведение переговоров.